La ausencia de un criterio uniforme al tributar la compra de acciones para su amortización, sumada a la contradicción interpretativa entre Hacienda y los tribunales, está provocando una creciente inseguridad jurídica que afecta a contribuyentes y fiscalistas.
Cuando el árbitro se contradice
Los aficionados al fútbol nos desesperamos con los cambios de criterio y de interpretación de los árbitros: ¿es penalti o no? ¿es fuera de juego o no? ¿es tarjeta o no? ¿amarilla o roja?
Una semana los árbitros siguen determinado criterio, los organismos (CTA, UEFA, FIFA) se pronuncian, y en la siguiente semana los árbitros, en otros partidos de fútbol, en una jugada igual, contradicen a los árbitros anteriores o incluso a los organismos. Peor aún es cuando en el mismo partido de fútbol el árbitro de campo tiene diferente criterio que el del árbitro del VAR. ¿Quién tiene razón? ¿A quién seguimos?
Esta disparidad de criterio genera desconcierto en los aficionados, que ya no saben a ciencia cierta cuáles son las reglas del juego y crea injustas sospechas de intereses ocultos que puedan pervertir la competición.
La misma inseguridad jurídica con Hacienda
Igual le ocurre a los fiscalistas con Hacienda. Los fiscalistas nos desesperamos con los cambios de criterio y de interpretación de los inspectores y demás órganos de la Administración Tributaria.
La normativa tributaria es excesiva y compleja, los criterios interpretativos varían entre los organismos públicos, los tribunales rectifican a Hacienda, y luego los inspectores no coinciden entre sí en la aplicación de la normativa ante los mismos hechos. Al margen de que, al contrario que los árbitros, Hacienda tiene un interés en su interpretación, en la medida en que una interpretación a favor de más impuestos supone mayor recaudación para ella.
Todo ello genera a los contribuyentes y a los fiscalistas una enorme sensación de arbitrariedad e inseguridad jurídica.
El caso de la compra de acciones para su amortización
El último episodio de esta inseguridad jurídica para los fiscalistas es la publicación de cuatro informes sobre conflicto en la aplicación de la norma tributaria por la Comisión Consultiva de los conflictos. En estos informes [20, 20 bis, 20 ter y 20 quater] se analizan unos mismos hechos consistentes en que determinada sociedad mercantil compra acciones de sus socios para su amortización posterior.
La tributación de estas compras de acciones resulta difícil de determinar porque, dependiendo del intérprete, puede ser gravada bien como ganancia patrimonial o bien como rendimiento del capital mobiliario.
En principio, estas operaciones deberían calificarse como ganancias patrimoniales. Pero el Tribunal Supremo, en su jurisprudencia [STS de 2 de julio de 2020, rec. 1429/2018], ha considerado que procede analizar todos los hechos en su conjunto y que por ello la fiscalidad de la compra de acciones para su amortización puede ser la de rendimientos del capital mobiliario.
Ante ello, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) y la Dirección General de Tributos matizan al Tribunal Supremo y señalan que, en todo caso, si el socio vende todas sus acciones a la sociedad, obtiene una ganancia patrimonial [CV V2497-23, de 18 de septiembre de 2023].
Ahora estos informes de la Comisión Consultiva sobre conflicto en la aplicación de la norma tributaria añaden un elemento adicional de incertidumbre porque ponen el acento en que en la planificación de la operación societaria se debe revisar si estamos o no ante un “fraude de ley”.
Conclusión
¿Y ahora qué? Al margen del ataque a la economía de opción que suponen estos informes, los contribuyentes y los fiscalistas, ¿qué hacemos ante una compra de acciones por una sociedad mercantil para su amortización? ¿Ganancia patrimonial o rendimiento del capital mobiliario? Cuando llegue el inspector y nos discuta la tributación de la operación, ¿se nos permitirá, al menos, llamar al VAR?
En Benow acompañamos a las empresas y a sus socios en la planificación y defensa de este tipo de operaciones societarias, aportando el criterio técnico que exige Hacienda.
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